Mais Maître, pourtant le salarié était d’accord !

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En droit du travail, selon les cas, le consentement du salarié est impossible, nécessaire, ou superflu. Essayons d’y voir clair.

Combien de fois des chefs d’entreprise nous crient-ils cette phrase, avec un mélange de surprise et d’indignation ? « Le salarié était d’accord… »

Mais en droit du travail, la volonté du salarié est sous surveillance : la loi ou le juge viennent parfois protéger la « partie faible du contrat de travail » contre son propre consentement. Le consentement est alors impossible.

La volonté individuelle est-elle pour autant négligeable dans les relations de travail ? Certainement pas : dans nombre d’hypothèses, l’accord du salarié permet d’accéder à d’importants dispositifs de flexibilité. Dans ces cas, le consentement est nécessaire et utile.

Par ailleurs, les employeurs pèchent parfois par un excès inverse, consistant à croire que tout doit être accepté par le salarié, et se privent ainsi de marges de manœuvre. Dans ce cas, la recherche de consentement est inopportune.

Distinguons ces différentes hypothèses.

  1. Le consentement impossible

Pour simplifier, deux grandes catégories de raisons conduisent à neutraliser la volonté du salarié. La première tient à l’ordre public, qui se définit justement comme ce à quoi il n’est pas possible de déroger par des conventions particulières. C’est ainsi qu’un salarié ne peut pas consentir contractuellement à un salaire inférieur à celui qui est garanti par le SMIC ou par les minimas des conventions collectives. Une telle stipulation (quelles qu’en soient les contreparties) ne l’empêcherait nullement de venir réclamer un rappel de salaire.

La deuxième raison tient au fait que la jurisprudence refuse qu’un salarié renonce par avance à un droit qu’il tient de la loi ou de la convention collective. Ainsi, le salarié ne peut pas renoncer par avance à contester la justification de son licenciement. Il peut y renoncer postérieurement, en signant une transaction comportant ces concessions réciproques, mais la jurisprudence exige que cette transaction ne soit signée qu’après la réception de sa lettre de licenciement (mais pas forcément très longtemps après cette réception, comme l’illustre une décision de la Cour de cassation ).

  1. Le consentement nécessaire

La loi ménage toutefois des espaces dans lesquels l’acceptation du salarié produit tous ses effets. C’est notamment le cas des clauses de forfait.

Ainsi, en signant une clause de forfait en jours (ce qui requiert en outre l’existence d’un accord de branche ou d’entreprise ad hoc), le salarié et l’employeur conviennent de décompter le temps de travail non pas en heures (avec les limitations et majorations afférentes), mais en jours par an (moyennant un certain nombre de garanties destinées à préserver la santé du collaborateur).

Attention : lorsque le consentement est demandé, il faut qu’il soit clairement exprimé. Le simple fait qu’un salarié contresigne un courrier ne veut pas dire qu’il en accepte les termes ; cela peut simplement vouloir dire qu’il l’a reçuUn arrêt l’a rappelé à propos d’un renouvellement de période d’essai (penser à la mention « bon pour accord ! »).

  1. Le consentement superflu

Aucun employeur ne songerait à demander à un salarié son accord pour suivre une directive. C’est l’illustration du pouvoir de direction qui est dévolu au chef d’entreprise, et qui produit parfois plus d’effets qu’on l’imagine.

Premier exemple : le changement de poste sans altération des fonctions contractuelles. Le fait qu’un salarié soit affecté à un poste donné (par exemple la comptabilité fournisseur) n’implique pas que son accord soit requis pour tout changement de poste. Si le changement se fait dans le respect de sa qualification contractuelle et de sa classification (par exemple s’il est affecté à la comptabilité clients), son consentement n’est en principe par requis (NB la situation est différente s’il s’agit d’un salarié protégé). Il s’agit en effet d’un simple « changement des conditions de travail » par opposition à une « modification du contrat de travail ».

Deuxième exemple, les objectifs de la rémunération variable. Contrairement à un mythe répandu, il est parfaitement admis que l’employeur notifie unilatéralement ces objectifs, sous réserve qu’ils soient réalisables et qu’ils soient portés à la connaissance du salarié en début d’exercice. À moins, naturellement, que l’employeur se soit obligé lui-même à recueillir l’accord du salarié, en contractualisant ces objectifs.

Attention : si l’élément modifié n’implique pas l’accord du salarié, il faut se garder de présenter ce changement sous la forme d’un avenant. En effet, selon une jurisprudence (certes critiquable), un tel avenant signifie que l’employeur reconnaît qu’il y a modification du contrat de travail, moyennant quoi l’accord du salarié est requis (étant rappelé que l’acceptation d’une modification de contrat est toujours facultative pour le salarié et que son refus ne peut jamais être considéré comme fautif).

Il faut donc notifier la modification au salarié sous la forme d’un courrier, en s’assurant que le salarié l’a bien reçu (remise en main propre contre décharge, RAR), mais sans lui demander d’en accepter les termes.

Le réflexe consistant à vouloir tracer les choses par écrit n’est donc pas sans pièges : encore faut-il savoir quel type d’écrit.