Contrat (de travail) et mandat (social) ne font pas toujours bon ménage !

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D’un point de vue académique, les choses sont claires : une même personne ne peut cumuler un mandat social et un contrat de travail que si ce contrat de travail recouvre des fonctions techniques distinctes du mandat et si ces fonctions sont exercées sous la subordination de l’employeur.

Si ces conditions ne sont pas réunies, la survenance du mandat social entraîne la suspension du contrat de travail pendant le temps du mandat. Pire (pour l’intéressé), si le contrat de travail est conclu simultanément à la désignation du mandataire social, il sera considéré comme nul et de nul effet.

Pourtant, les praticiens que nous sommes tombent très régulièrement sur un ou plusieurs cas où ces règles n’ont pas été prises en compte, mettant la société comme le dirigeant dans l’embarras.

[Signalons avant d’aller plus loin un malentendu répandu à propos de la notion de « salarié ». Les dirigeants visés par l’article L.311-1 du Code de la sécurité sociale, c’est-à-dire notamment les président et DG de SA et de SAS, sont « salariés » au sens de la sécurité sociale, c’est-à-dire qu’ils relèvent du régime général et qu’eun bulletin de salaire est émis lors du paiement de leur rémunération. Cela ne signifie pas qu’ils sont « salariés » au sens du Code du travail, c’est-à-dire partie à un contrat de travail valable. Ils ne le sont, justement, que s’ils cumulent valablement leur mandat social avec un contrat de travail.]

Revue de cas récents :

  • Un salarié recruté comme directeur d’exploitation d’une entreprise est promu en cours de route directeur général de la société – sans que l’on puisse distinguer la spécificité de ses fonctions salariées d’origine par rapport à ce mandat de DG. La société nous consulte en vue d’une séparation amiable. Il apparaît que le mandat social a entraîné la suspension du contrat de travail. Interrogé, pôle emploi refuse de couvrir le salarié, ce qui vient perturber les discussions sur le départ. La solution trouvée sera de mettre fin au mandat pour une durée transitoire de 6 mois, afin de rouvrir des droits à pôle emploi avant la rupture du contrat de travail.
  • Simultanément à sa nomination en qualité de gérant, un dirigeant s’était vu consentir un contrat de travail. Nous sommes saisis par l’actionnaire en vue de l’éviction dudit dirigeant. Nous gérons la révocation et, à titre conservatoire, nous engageons une procédure de licenciement. Le Conseil de prud’hommes, saisi par le dirigeant éconduit, se déclare incompétent à notre demande, compte tenu de la nullité du contrat de travail. [Tordons le cou ici à une deuxième idée répandue : ce n’est pas parce que la société a signé un contrat de travail qu’il lui sera interdit de soulever par la suite que ce contrat de travail est nul !]. La solution sera confirmée par la cour d’appel. En effet, le contrat de travail ne reposait sur aucun lien de subordination, puisque son titulaire était en outre gérant. Contrairement au cas précédent, où le contrat de travail était valable à l’origine, et a été suspendu du fait du mandat, le contrat de travail était ici inexistant dès l’origine : aucune protection découlant du Code du travail ne pouvait donc être reconnue au dirigeant.

On ajoutera que lorsqu’une personne, recrutée sous contrat de travail, est désignée ultérieurement comme mandataire social, la jurisprudence a pu décider dans certaines circonstances que cette désignation entraînait « novation », c’est-à-dire absorption du contrat de travail dans les nouvelles fonctions de mandataire (Cass. Soc. 29 septembre 2009 n°08-44475). Dans ce cas, il n’y a pas suspension mais disparition du contrat de travail, et au terme du mandat, le dirigeant qui pendait pouvoir réveiller un contrat endormi pour prétendre aux indemnités afférentes, n’aura que ses yeux pour pleurer…

Lorsque se pose la question du recrutement d’un dirigeant ou de l’évolution de ses fonctions, on voit donc qu’il est indispensable de mener un examen sérieux de la situation afin d’éviter des désagréments différés.

En effet :

  • si le contrat est suspendu par l’effet du mandat, le salarié pourra en retrouver le bénéfice à l’issue dudit mandat, mais il n’aura pas accumulé d’ancienneté entretemps ;
  • dans ce même cas de suspension, l’entreprise qui décidera de révoquer le mandat social dans un contexte de manquements commis par le dirigeant aura généralement quelque peine à trouver un motif de rupture du contrat de travail – ce dernier étant justement suspendu au moment des faits…
  • si l’entreprise, non consciente de la suspension, a cotisé à l’assurance chômage, elle ne pourra, ayant réalisé son erreur, récupérer les cotisations versées à tort que dans la limite de trois ans ;

En synthèse, il est :

  • Indispensable de vérifier les conditions de validité ou de cumul du contrat de travail lorsqu’il coexiste avec le mandat, et d’interroger pôle emploi pour s’assurer de l’effectivité de la couverture chômage ;
  • Préférable, si ce n’est pas le cas, de mettre fin au contrat de travail et d’attacher des protections au mandat social (préavis, indemnité de révocation, assurance chômage des dirigeants).